가령 갑 주식회사의 전 대표이사가 재직기간 중 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사 명의의 수표를 발행하고 약속어음에 회사 명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급 책임을 부담 이행하여 손해를 입게 되었다.
갑 주식회사에서는 손실이 너무 커서 파산지경에 이르렀으므로 총주주의 동의로 대표이사의 위와 같은 행위로 손해를 입게된 금액을 특별손실 처리하기로 결의하였는데 갑 주식회사가 다시 위 전 대표에 대해 손해배상을 청구할 수는 없는 것인지가 문제가 된다.
상법 제399조 제1항에 의하면“이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있다.
그리고 주식회사 대표이사의 대표권 남용에 따른 불법행위에 대하여 위 같은 법 제399조의 손해배상청구권 이외에 불법행위를 이유로 한 손해배상 청구권도 행사할 수 있는지에 대하여 판례는 다음과 같이 설시하고 있다.
즉“주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사 명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사 명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급 책임을 부담 이행하여 손해를 입은 경우 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사 간의 이해상반하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인 여부에 불구하고 상법 제399조소정의손해배상청구권을행사할수 있음은 물론 대표권 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수있다”고판시하고있다(대법원1989. 1. 31. 선고 87누760판결 참조). 따라서 일단 위와 같은 경우에도 총주주의 동의 문제가 없었다면 갑 주식회사는 이사에 대하여 채무 불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하여 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수있다.
그런데 같은 법 제400조에서는 제399조의 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다고 규정하고 있다.
민법 제506조에 의하면“채권자가 채무 자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다.
그러나 면제로써 정당한 이익을 가진 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하고 있다.
이때의 총주주의 동의는 개별적인 동의도 무방하고 또한 묵시적인 의사표시의 방법으로도 할 수 있다고보는 것이 통례이다.
따라서 갑 주식회사의 주주들이 위 대표 이사의 행위로 인한 손해를 특별손실 처리 키로 결의한 바가 있으므로 그로써 위 대표이사의 책임이 전부 면책 되는지에 대하여는 논란의 여지가 있다.
관련 판례를 보면“총주주의 동의를 얻어 대표이사의 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의하였다면 그것은 바로 상법 제400조 소정의 이사의 책임소멸의 원인이 되는 면제에 해당되는 것이나 이로써 법적으로 소멸되는 손해배상청 구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸되는 것으로 볼수없고 그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 각 권리의 발생 요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸 원인의 하나인 채권자의 포기 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있기 때문이다”라고 하고있다(대법원1989.1. 31. 선고87누760판결 참조). 김규동 진평종합법률사무소 대표변호사
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